Ⅱ. 성폭력 통념을 부수는 제도와 정책 변화
1. '강간죄' 구성요건 개정 및 '아내 강간죄' 명문화 등을 포함한 형법 제32장 개정
1) 현황 및 필요성
○ 성폭력은 불평등하고 성차별적인 사회구조 안에서 권력 관계, 특히 성별 권력관계에 기반을 둔 폭력이다. 1994년 성폭력특별법 제정 이후 많은 피해자들은 국가가 성폭력 가해자를 엄중하게 처벌하고, 피해자의 권리를 보장할 것이라는 믿음을 갖게 되었다. 피해자는 ‘동의하지 않은 성적 행위는 성폭력’ 이라는 상식과 믿음으로 사법 시스템 내에서 성폭력 문제 해결을 요청해왔다. 그러나 한국의 법 시스템 안에서 강간죄의 구성요건은 상대방의 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박으로 해석된다. 수사·재판기관은 “왜 저항할 수 없었는지”, “왜 벗어나지 못했는지” 등의 질문으로 피해자에게 입증책임을 요구하며, 이 과정에서 성폭력 및 성폭력 피해자에 대한 강력한 통념이 작동되기도 한다. 실제 성폭력 피해자는 수사 · 재판과정에서 많은 2차 피해를 호소하고 있으며, 심지어 성폭력 피해자가 무고 피의자로 둔갑하는 일이 발생하기도 한다.
○ 2019년 1월~3월 전국성폭력상담소협의회 소속 66개 성폭력 상담소에 접수된 강간(유사강간 포함) 상담사례 분석 결과에 따르면, 성폭력 피해사례 총 1,030명 중 직접적인 폭행 · 협박 없이 발생한 성폭력 피해사례는 71.4%(735 명)에 달하는 것으로 나타났다.22) 사례에 따르면 많은 성폭력 피해자는 가해자와의 관계, 힘 또는 권력의 차이, 피해자의 취약한 상황, 상습적인 학대에 노출된 경험 등에 따라 직접적인 폭행·협박이 없더라도 저항하기 어려운 상황에 놓인다 . 또한 가해자가 피해자를 속이거나 피해자가 신체적 · 정신적으로 무력한 상태를 이용하는 사례들도 있다 . 23) 강간죄 구성요건을 ‘ 최협의의 폭행 · 협박 ’ 으로 해석하고 있는 한국 법 현실을 볼 때 많은 경우 성폭력 가해자에 대한 처벌이 제대로 이루어지기 어렵다는 것을 알 수 있다 . 최근 ‘ 최협의의 폭행 · 협박 ’ 을 넘어선 판례들이 나오고 있긴 하지만 이는 판사 개인의 재량에 달린 것이다 . 성폭력에 대한 잘못된 통념이 강력하게 작동되는 한국 사회의 면모를 볼 때 ‘ 동의 없는 성적 언동은 성폭력 ’ 이라는 것을 명시적으로 규정하는 것이 필요하다 .
○ UN 의 여성차별철폐위원회 (CEDAW) 는 “ 강간을 포함하여 성폭력을 신변 안전 및 육체적 , 성적 , 정신적 온전성에의 권리에 반하는 범죄로 특정 짓고 부부강간 , 지인강간 , 데이트강간을 포함하여 성범죄의 정의가 자유로운 동의의 부재에 기반을 둔 강압적인 상황을 고려한 것으로 보장하라 ” 고 명시적으로 권고하고 있다 . 2018 년 위원회는 한국 정부에 피해자의 자유로운 동의 부족을 중심으로 강간을 정의하고 , 특히 배우자 강간을 범죄화할 것으로 권고하였다 .
○ 1970 년 부부강간을 인정하지 않은 대법원 판례 이후 , 43 년만인 2013 년에 부부강간 관련 대법원의 판결 (2012 도 14788) 이 나왔다 . 이 판결에서 재판부는 ‘ 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우 ’ 에 강간죄가 성립한다고 판시하고 있어 ‘ 동의 ’ 여부에 기반한 ‘ 아내강간 ’ 을 인정하고 있지 않다 . 또한 ‘ 부부사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다 ’ 는 전제하에 부부 강간을 매우 협소하게 해석하고 있어 한계가 있다는 것을 볼 때 ‘ 동의 ’ 여부에 기반한 ‘ 아내강간 ’ 의 명문화가 필요하다 .
2) 정책 과제
○ 강간죄의 구성요건을 ‘ 폭행 또는 협박 ’ 여부가 아니라 ‘ 동의 ’ 여부를 중심으로 규정하도록 「 형법 」 개정
○ ‘ 아내 강간죄 ’ 의 명문화
○ 「 형법 」 제 297 조 강간죄 구성요건을 동의 여부로 개정함에 따라 「 형법 」 제 32 장 전반 개정안 및 이와 연동되는 특별법 개정안 마련
22) ' 강간죄 ' 개정을 위한 연대회의 2 차 의견서 보도자료 (2019. 7. 9.).
23) ' 강간죄 ' 개정을 위한 연대회의 2 차 의견서 보도자료 (2019. 7. 9.).
* 2020 한국여성의전화 정책 제안 '여성폭력 근절과 성평등한 사회를 위해 21대 국회가 해결해야 할 핵심 과제' 목차 및 전문 확인하기 ▶ http://hotline.or.kr/policy_proposals/60258
Ⅱ. 성폭력 통념을 부수는 제도와 정책 변화
1. '강간죄' 구성요건 개정 및 '아내 강간죄' 명문화 등을 포함한 형법 제32장 개정
1) 현황 및 필요성
○ 성폭력은 불평등하고 성차별적인 사회구조 안에서 권력 관계, 특히 성별 권력관계에 기반을 둔 폭력이다. 1994년 성폭력특별법 제정 이후 많은 피해자들은 국가가 성폭력 가해자를 엄중하게 처벌하고, 피해자의 권리를 보장할 것이라는 믿음을 갖게 되었다. 피해자는 ‘동의하지 않은 성적 행위는 성폭력’ 이라는 상식과 믿음으로 사법 시스템 내에서 성폭력 문제 해결을 요청해왔다. 그러나 한국의 법 시스템 안에서 강간죄의 구성요건은 상대방의 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박으로 해석된다. 수사·재판기관은 “왜 저항할 수 없었는지”, “왜 벗어나지 못했는지” 등의 질문으로 피해자에게 입증책임을 요구하며, 이 과정에서 성폭력 및 성폭력 피해자에 대한 강력한 통념이 작동되기도 한다. 실제 성폭력 피해자는 수사 · 재판과정에서 많은 2차 피해를 호소하고 있으며, 심지어 성폭력 피해자가 무고 피의자로 둔갑하는 일이 발생하기도 한다.
○ 2019년 1월~3월 전국성폭력상담소협의회 소속 66개 성폭력 상담소에 접수된 강간(유사강간 포함) 상담사례 분석 결과에 따르면, 성폭력 피해사례 총 1,030명 중 직접적인 폭행 · 협박 없이 발생한 성폭력 피해사례는 71.4%(735 명)에 달하는 것으로 나타났다.22) 사례에 따르면 많은 성폭력 피해자는 가해자와의 관계, 힘 또는 권력의 차이, 피해자의 취약한 상황, 상습적인 학대에 노출된 경험 등에 따라 직접적인 폭행·협박이 없더라도 저항하기 어려운 상황에 놓인다 . 또한 가해자가 피해자를 속이거나 피해자가 신체적 · 정신적으로 무력한 상태를 이용하는 사례들도 있다 . 23) 강간죄 구성요건을 ‘ 최협의의 폭행 · 협박 ’ 으로 해석하고 있는 한국 법 현실을 볼 때 많은 경우 성폭력 가해자에 대한 처벌이 제대로 이루어지기 어렵다는 것을 알 수 있다 . 최근 ‘ 최협의의 폭행 · 협박 ’ 을 넘어선 판례들이 나오고 있긴 하지만 이는 판사 개인의 재량에 달린 것이다 . 성폭력에 대한 잘못된 통념이 강력하게 작동되는 한국 사회의 면모를 볼 때 ‘ 동의 없는 성적 언동은 성폭력 ’ 이라는 것을 명시적으로 규정하는 것이 필요하다 .
○ UN 의 여성차별철폐위원회 (CEDAW) 는 “ 강간을 포함하여 성폭력을 신변 안전 및 육체적 , 성적 , 정신적 온전성에의 권리에 반하는 범죄로 특정 짓고 부부강간 , 지인강간 , 데이트강간을 포함하여 성범죄의 정의가 자유로운 동의의 부재에 기반을 둔 강압적인 상황을 고려한 것으로 보장하라 ” 고 명시적으로 권고하고 있다 . 2018 년 위원회는 한국 정부에 피해자의 자유로운 동의 부족을 중심으로 강간을 정의하고 , 특히 배우자 강간을 범죄화할 것으로 권고하였다 .
○ 1970 년 부부강간을 인정하지 않은 대법원 판례 이후 , 43 년만인 2013 년에 부부강간 관련 대법원의 판결 (2012 도 14788) 이 나왔다 . 이 판결에서 재판부는 ‘ 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우 ’ 에 강간죄가 성립한다고 판시하고 있어 ‘ 동의 ’ 여부에 기반한 ‘ 아내강간 ’ 을 인정하고 있지 않다 . 또한 ‘ 부부사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다 ’ 는 전제하에 부부 강간을 매우 협소하게 해석하고 있어 한계가 있다는 것을 볼 때 ‘ 동의 ’ 여부에 기반한 ‘ 아내강간 ’ 의 명문화가 필요하다 .
2) 정책 과제
○ 강간죄의 구성요건을 ‘ 폭행 또는 협박 ’ 여부가 아니라 ‘ 동의 ’ 여부를 중심으로 규정하도록 「 형법 」 개정
○ ‘ 아내 강간죄 ’ 의 명문화
○ 「 형법 」 제 297 조 강간죄 구성요건을 동의 여부로 개정함에 따라 「 형법 」 제 32 장 전반 개정안 및 이와 연동되는 특별법 개정안 마련
22) ' 강간죄 ' 개정을 위한 연대회의 2 차 의견서 보도자료 (2019. 7. 9.).
23) ' 강간죄 ' 개정을 위한 연대회의 2 차 의견서 보도자료 (2019. 7. 9.).
* 2020 한국여성의전화 정책 제안 '여성폭력 근절과 성평등한 사회를 위해 21대 국회가 해결해야 할 핵심 과제' 목차 및 전문 확인하기 ▶ http://hotline.or.kr/policy_proposals/60258